【摘要】“陈述与保证条款”(representation and warranty)是跨国并购股权买卖协议（SPA）的核心条款，其内容复杂，篇幅往往高居各条款之首，是交易双方谈判最激烈的内容之一。本文从以下十二个方面介绍了跨境并购“陈述与保证条款”的起草、审查和谈判要点，并对该条款牵涉的法律英语术语做了总结。

一、实例示范

实例1：ARTICLE 3 REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF SELLERS

3.1 Representations and Warranties of FSTQ as to Itself.    

3.2 Representations and Warranties of Luxco as to Itself.      

3.3 Representations and Warranties of Management Sellers as to Themselves.      

3.4 Representations and Warranties of Sellers as to the LJVH GroupMembers. 

3.5 Disclaimer of Sellers.       

3.6 DisclosureLetter.      

ARTICLE 4REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF PURCHASER AND PARENT

4.1 Representationsand Warranties of Purchaser and Parent.

(注：陈述与保证条款篇幅很大，以上仅摘取了某SPA协议陈述与保证条款的目录。)

二、理论与实务要点

（一）概述

1.名称。跨境并购SPA协议中的“陈述与保证”条款,其传统习惯英文名称为Representation and Warranty（简写为R&W）。不过，现在使用Warranty来取代Representation and Warranty日益成为新趋势。笔者正在参与的澳洲和中亚某并购项目，其SPA协议用的都是Warranty。

笔者认为，“陈述与保证”条款其法律性质是“保证”而不是“陈述”，用Warranty显然更符合此处“陈述与保证”条款的真实内涵。不过，Representationand Warranty一起表述虽不准确却有缘由（具体缘由笔者在下段文字中有探究解释），且该用法早已成为行业习惯，实践中两者并列混用也无大碍。

为方便，本文统一将“陈述与保证”简称为“保证”，且以下论述将主要从买方角度进行论述。

2.定义。笔者认为，“陈述与保证”是并购交易中买卖双方(主要是卖方)为消除对方顾虑，对己方自身以及目标公司（交易标的）资产、人员、经营等价值相关事实状态进行描述，并保证该描述“真实、准确”的专门合同条款。

回应上文补充一点，笔者给的这个定义，恰好解释了“Representation and Warranty”这一名称的来历、缘由。这个定义说明，Representation and Warranty条款，其合同表述方式通常是先陈述后保证，先陈述事实，后保证事实“真实、准确”。“Representation and Warranty”这一名称反映的是该条款的表达逻辑而不是法律性质，这就是为什么人们习惯上将“陈述与保证”写为“Representation + Warranty”的理由。

3.法律性质。前面已经提及，“陈述与保证”条款其法律性质是“保证”而不是“陈述”。普通法下的warranty和representation不是同一法律概念，其包含的内容、违反的后果截然不同，本公众号在2018年3月21日发布的《Representations, Warranties and Covenants》一文对此有详细论述，读者可以参阅。

4.分类。 A. 从做出保证的主体角度,可以分为卖方保证、买方保证和双方保证（有观点认为，担保人和目标公司也可能做出陈述与保证，但此保证不同彼保证，笔者本文不做探讨）。这是SPA协议最常见也是最简明的分类方法。

B.根据陈述与保证的内容，实践中还有人将陈述与保证分为“根本性陈述与保证(Fundamental R&W)”、“非根本性陈述与保证(Non-Fundamental R&W)”、“中间性陈述与保证(Intermediate R&W)”三类，或者“一般性陈述与保证(General R&W)”、“根本性陈述与保证(Fundamental R&W )”、“与政府相关的陈述与保(Government Related R&W)”这三类。

需要特别注明的是，以此分类的不同陈述与保证，可以设置不同的索赔期限(SurvivalPeriod)、不同的陈述与保证标准、不同的违约责任机制。

另外，根据保证的事实属性，保证大致可以分为合同方资质能力，目标公司人事、财产、合同、合规、诉讼等几大类。 

5.特点。A.保证是本质上可以是单方法律行为，只要有一方当事人意思表示即可成立生效，不需要对方同意。所以，有些项目中，SPA协议并不包含R&W条款，买卖双方可能单独向对方出具保证函。保证函是典型的单方法律行为。这是R&W条款区别与其它SPA条款的重要差别之一。

B.保证的事实、状态多与目标公司价值有关。保证的内容大多是目标公司的财产、法律事项，这些保证构成买方并购交易支付对价的基础。有些交易文件中可以看到“The seller acknowledges that thepurchaser is entering into this agreement on the basis of and in reliance onits warranties.”类似表述，正好可以佐证这一点。

C.保证不限于并购合同，此文总结的所有R&W特征及理论为所有英文合同共有。比如，笔者与欧洲某跨国公司律师在某技术合作的谈判中，曾就Warranty和Guarantee有过十分难忘的辩论和探讨。可见，R&W同样适用于技术合作协议等任何其他协议。

6.起源。SPA为什么需要花最大篇幅去规定R&W条款？买方报价前已经对目标公司做过详细尽职调查，买方报价的基础就是基于尽调中得知的目标公司价值相关事实，R&W和尽调报告功能是否重复？Covenant条款、CP条款、Payment条款都已经对公司“价值稳定”作了要求，是不是不再需要R&W条款？笔者认为，R&W和尽调、Covenant条款、CP条款、Payment条款功能有交叉但不重合，各自侧重解决的问题不一样（下文有分析），R&W条款存在很有必要。

笔者愚见，R&W条款主要是为了解决买方顾虑而设定的保护机制。俗话说，买的不如卖的精，买卖双方信息不对称，国际并购尤其如此。并购交易中，对买方来说，最关心的事是花的钱物有所值。要实现物有所值，估值是关键之关键。在买方估值过程中，买方会搜集卖方尤其是目标公司相关资料（即尽调），但是尽调不是万能的，尽调受到范围、时间、手段和卖方不配合等多方面限制和干扰，买方要把卖方100%“查个底儿掉”绝不现实，尽调极可能会有遗漏，还有可能出现调查不深、信息不实的问题。R&W条款正可以起到“补充器”（complete）“加深器”（accurate）“辨识器”（true）的作用，可以有效解决买方顾虑，R&W条款营运而生。

7.作用

R&W条款的作用，前文零散已有提及。总的来说，R&W条款可以解决买卖双方信息不对称，奠定双方估值、交易基础，是解决买方尽调“调查遗漏、调查不深、信息不实”三大问题的利器，是协助买方实现物有所值目的重要保护机制。

（二）常见内容

R&W条款的具体内容，要根据尽调结果、各方关切、交易实际、谈判情况等多种因素综合考虑制定。结合笔者接触的SPA协议，以下列举R&W条款常见内容：

 根本性陈述与保证：

1.卖方的依法设立和权能CorporateExistence & Power

2.卖方已经取得实施项目必要的批准、授权或许可Corporate Authorization

3.卖方股份所有权Ownership of Shares

4.目标公司基本信息(如注册)Particulars（Incorporation）

5.目标公司资本Capitalization/CapitalStock;

6.目标公司资产Ownership of Assets

7.目标公司股权Ownership ofShares

8.目标公司子公司Subsidiaries

9.掮客佣金Finder’s Fee（Brokerage/Commission）

10.合法合规性(经营、环保、知识产权、社保等)Compliance.

非根本性陈述与保证

  1.政府许可Governmental Authorization; 

2.不违反Non Contravention；

3.财务报告Financial Statements; 

 4.无变动Absence Of CertainChanges; 

 5.没有未披露重大债务NoUndisclosed Material Liabilities; 

 6.公司间项目Intercompany Accounts; 

 7.重大合同MaterialContracts; 

 8.诉讼Litigation; 

 9.合法合规Compliance WithLaws and Court Orders and Permits; 

 10.内部控制Internal ControlsAnd Operations; 

 11.重大诉讼MaterialLitigation.

  政府相关的陈述与保证

 1.税务事项Tax Matters;

 2.环境事项EnvironmentalMatters.

（三）保证事实的“真准性”

前面提到，R&W条款重要目的是解决尽调“调查遗漏、调查不深、信息不实”三大问题。对应的，R&W条款需要保证相关信息true，accurate/correct, complete and not misleading（真实、准确、正确、完整、非误导性）以及be full disclosure（简称“真准性”）。其中，true和correct最基本、最常用。

用词有差异，义务大不同，如何选词是买卖双方重要谈判点。比如Correct和Accurate两词程度不同，一般分别对应非根本性陈述与保证和根本性陈述与保证。

如果“真准性”如果确失，会引发争议，带来交易风险不确定性。建议“真准性”标准不能缺失。

（四）“真准性”义务的限定语

1.重大性限定。对应的表述通常是in all material respects。比如，某SPA协议约定如下：each of the statement set out in *** is true and accurate in allmaterial respects at the date of this agreement and will also be true andaccurate at Completion.

重大性限制恐怕是并购交易文件中用得最多的限制，在定义条款、陈述与保证条款、违约责任条款中，关于重大性限制都十分常见。至于如何对重大性或实质性进行界定，往往交易各方会避免在交易文本中进行讨论，只有在发生争议的时候，交易各方才会认真掰扯这个界定的问题。

2.知情范围限定。对应的表述通常是“to one’s knowledge”、“has no knowledge of”、“ be aware of”。 比如，某SPA协议约定如下：“There is no claim, action, suit, proceeding, arbitration, complaint,charge or investigation pending or to the company’s knowledge, currently threatenedagainst the company or any officer, director or key employee of the company.”

通常本部分谈判点包括：知情主体的级别和范围（knowledge person list）、

知情义务程度（Reasonable and diligent inquiry，Best/reasonable knowledge）等。

（五）保证事实的“完整性”

除了SPA协议R&W明示的保证外，有无默示保证（Implied R&W）?买方决定交易除了卖方在SPA给定R&W外，是否不依赖任何其它（口头、SPA之外的）保证（No reliance）？这些都是常见标准条款，也是重要谈判点。

（六）保证义务的期间（是否包含过渡期有争议）

根据普通法系一般理论，陈述与保证是合同一方对有关事实在过去和现在的情形的描述，不能是对交割后义务的规定。因此，陈述与保证不能与Covenants相混淆，Covenants中有一部分内容是Pre-Closing义务，也可以还有一部分是 Post-Closing义务。

因此，SPA协议R&W保证通常时间点在EffectiveDate，Signing Date和CompletionDate。

上面某SPA协议约定“each of the statement set out in *** is true and accurate in allmaterial respects at the date of this agreement and will also be true andaccurate at Completion. ”这里，该项目SPA协议R&W保证期限在at the date of this agreement 和at Completion

（七）违反保证的救济

陈述与保证以及承诺（Covenant）构成并购交易中各方的主要义务来源，任何一方违反陈述与保证，都构成违约，要承担违约责任。

根据普通法系一般理论，违反Warranty的救济方式不包括解除合同（rescission），主要是Damages和Indemnification。Damages和Indemnification的不同包括其违约责任构成要件不同，还有其他区别，有兴趣读者请参阅本公众号于2018年7月21日发布的《What Is a Liquidated Damages Provision?》《IndemnificationProvisions in Contracts？》两篇文章。

另外，索赔期限、最高赔偿额、起赔额和免赔额限制、免责范围都会进行详细界定。特别是免责范围，通常卖方要求排除的损失包括理论上的损失、附带损失、间接损失、特殊或惩罚性赔偿等。关于直接损失、间接损失的范围和定义，笔者与欧洲某跨国公司律师在项目的谈判中，曾有过十分难忘的辩论和探讨，这里不做详细讨论。

（八）保证与披露

在跨境并购SPA协议中，披露（disclosure）是相对R&W而言的。披露的内容是双方已知的双方自身或者目标公司问题和风险，是陈述保证的“除外规定”，是卖方免责范围和自我保护的机制。

值的说明的是，凡是通过披露的问题和风险，均不在交易方（特别是卖方）陈述与保证的范围内。在起草交易文件的时候，可以选择直接在合同的主文中通过列举法直接披露，也可以通过作为附件的披露函来系统披露。

（九）沙袋条款与反沙袋条款

沙袋条款（pro-sandbagging clause）是指交割日，买方如果知悉卖方违反R&W，仍然选择交割，交割后买方仍然有权向卖方索赔。

反沙袋条款（anti-sandbagging clause）和沙袋条款（pro-sandbagging clause）相反，是指交割日，买方如果知悉卖方违反R&W，仍然选择交割，交割后买方无权向卖方索赔。

实践中，选择哪一个，往往与卖方披露函（disclosure）发出的时间以及卖方违反R&W的程度（是否构成MAC）有关。

（十）保证与法律尽调

前面已经论述，并购交易中，对买方来说，最关心的事是花的钱物有所值。要实现物有所值，估值是关键之关键。在买方估值过程中，买方会搜集卖方尤其是目标公司相关资料（即尽调），但是尽调不是万能的，尽调受到范围、时间、手段和卖方不配合等多方面限制和干扰，买方要把卖方100%“查个底儿掉”绝不现实，尽调极可能会有遗漏，还有可能出现调查不深、信息不实的问题。R&W条款正可以起到“补充器”（complete）“加深器”（accurate）“辨识器”（true）的作用，可以有效解决买方顾虑，R&W条款营运而生。

从共性角度来看，保证与法律尽调都是发现、锁定目标公司价值的重要机制。

（十一）保证与承诺和先决条件

承诺、先决条件（CP）、陈述与保证(R&W)的差别：

1.期限不同：承诺既可为过渡期义务，也可为交割后义务，先决条件仅为过渡期义务。陈述与保证其主要内容不实义务而是事实，陈述与保证通常要求不仅在签约前、签约时，也包括过渡期和交割日都有效，但不包括交割后。

2.内容不同：承诺的重点是目标公司无重大不利变化，其内容是影响目标公司价值变动的动态因素的发生。先决条件多针对内外部审批，陈述与保证则一般根据尽职调查结果而确定，其内容是目标公司价值现有状态的静态因素维持。

3.违反后果不同：违反承诺、陈述与保证义务的常见救济措施是补偿损失，违反承诺、陈述与保证义务以外的其他义务则救济措施比较广泛，比如，违反先决条件的常见救济的救济措施是分手费/反向分手费和终止合同。

（十二）陈述与保证保险

陈述与保证保险是卖方或买方购买保险，保障因标的公司和/或卖方股东违反陈述与保证而导致的财务损失，并由保险公司分担甚至全部承担这一损失的制度安排。

陈述与保证保险解决了卖方不愿意赔(完全不愿赔及不愿多赔)和赔不了(缺乏赔偿能力)的问题。陈述与保证保险谈判中因重点关注承保风险、除外事项和承保效果几个关键问题。

三、相关法律英语一览

Recourse

Acknowledges

Shares reserved for issuance oroutstanding

Bonds, debentures

Financial periods

Subsisting material contract

Repudiate or disclaim

Knowledge quantifier

Role-based Deemed Knowledge

Actual Knowledge

Constructive Knowledge

Imputed Knowledge

Contractual, customary or discretionary

（文章来源：实务法律英语公众号）