常见跨境并购专业词汇和核心条款

 

一、并购交易中的常见专业词汇

跨境并购交易中使用专业词汇的目的只是为了交流的方便，并不是为了“彰显”逼格。自如地使用专业词汇，会让参与并购交易的工作者体现出自身的专业性，今天笔者就来说说跨境并购交易中的几个专业词汇。

 

第一个词汇是Reverse Break up Fees(反向分手费)。虽然大家都知道分手费，但是对卖方支付的分手费和买方支付的分手费的学名一般不加区别的使用。如果下次有人还这么不加区别的使用，请记住问他：您说的是分手费还是反向分手费？

 

第二个词汇是Sunset Date (日落日条款)。就是常见的Long Stop Date（交易约定完成最后期限日），也可以用Drop Dead Date这个说法代替。

 

第三个词汇是CVR（或有价值权）。一般从事过跨境并购交易的人可能知道Earn-out（盈利支付）机制，但是对于上市公司并购交易来说，CVR可以类比为上市公司并购交易中的盈利支付机制。

 

第四个词汇是两个有关系的词儿，放在一块儿。CP和CS，这两个词汇一定要说缩写，如果将其说完整为Conditions Precedent（先决条件）和Conditions Subsequent（后决条件，即解除条件）。

 

第五个词汇是“Hell or High Water”（排除万难、穷尽一切手段），比所谓的最大努力、合理努力程度还高的努力程度，一般用于分配政府审批风险上。

 

二、并购交易条款解读的要点

在解读并购交易文件的条款时，我们可以重点关注以下几个要点，以便能看明白并搞清楚并购交易背后的风险分配机制和利益考量。

 

第一、对交易首先要有一个判断。

先要回答几个问题：应不应当做？能不能做？是不是时候做？要做好天时、地利、人和几大因素的判断。做好交易的战略考察，对双方是否符合交易战略，交易是否带来Synergy进行重点关注。交易对象的本性几乎决定了交易的成败。

 

第二、区分交易是Merger还是Acquisition。

Merger是没有从属关系的，Acquisition则不然。在Merger的类型中，平等类型的用MOE（Merger Of Equals）做比较好。有些交易可能是受到外界压力而导致的，这样的交易能否达到预期目的带有一定的不确定性。和激进的投资者一样，并购交易的双方在受到压力的情况下往往会选择合并。

 

第三、扩大交易信息来源。

国际并购交易中，在经过理性的商业判断后，对Unsolicitated Offer 采用Just Say No的策略是可以的，不过如果碰到那种一心想要完成交易的，那就需要进一步的注意风险防控。这和Proxy Fight中寻求股东投票支持的模式是一样的。

 

第四、讲究交易技巧和节奏。

跨境并购交易对买卖双方的基本假设是理性且精明的生意人标准，只有经验多，才能真正识别交易对手的问题，才能看清楚交易中的风险点。把握交易的节奏，太快或者太慢，都容易对Deal造成不良影响。对时间表达成一致，对于国际并购交易的顺利推进有重要的作用。

 

第五、需要做好尽职调查（Due Diligence）。

尽职调查应当多种方式进行，查证、询问、现场调查（on－site investigation）等方式结合进行。注意尽职调查的方式方法和技巧性，在不经意间获得关键和重要信息是交易尽职调查的达人。“你家的车位多少钱买的”这样的问题可以帮你迅速获取关键信息。跨境并购交易中，这种诱导性问题在管理层访谈中可能会让你有意想不到的收获。

 

有些时候，如果对方隐藏得比较深，则需要采取非常规手段进行背景调查。国际并购交易中，对股东的背景调查往往会聘用所谓的情报顾问。

 

第六、考虑关系的Term的问题。

有的跨境并购交易很快，从接触到交割时间很短，而有的交易影响因素太多而时间拖的太长。当然，跨境并购交易中，私人并购交易还有通过赔偿救济机制找补回来的可能性，但如果是上市公司收购，交割完成是没有索赔机制的，这种是属于“变成股东”的交易，如果买差了，自然是烂在自己的锅里。“买者当心”是恒久不变的醒世谏言。

 

第七、考虑交易Scope的问题。

范围的确定对关系的性质和走向是决定性的。有些交易中，应当规定Excluded Assets和/或RetainedLiabilites.

 

第八、考虑Consideration的问题。

Consideration有Timing/Money/Affections等，也有混合，比例的多少由交易的Nature和Scope决定。

不愿意一下支付到位的，可以试着Hold-back/Escrow Account/Earn-out等机制，明确好不同阶段支付的Trigger Event（无论是Event-trigger或者是Performance-trigger）一定要客观且可量，否则容易引发争议。注意Consideration的调价机制，是Lock-thebox，还是Completion　Date　Adjustment的机制。

 

第九、确立关系的R&W的问题。

R&W是否有Material和Knowledge的限制，是双方的博弈点。同时，R&W在何时做出，是否在交割前重复，或者有Bring-downcertificate之类的约定，也是双方的谈判点。和国际并购交易一样，R&W影响到双方交易的基础、定价基础、破裂点和救济方式，是并购交易中谈判的核心条款之一。

 

第十、如果不想让并购交易进入一段SeriousRelationship，

最明智的是事先表明（Disclosure），否则可能会在关系结束后引发剧烈的撕逼大战，并有可能引入有无Anti- sandbagging的争论。

邻近交割之前的Disclosure，往往使交易双方很难决策。“full disclosure”和“fairly  disclose”的不同，往往是双方讨论和争议的焦点。

 

第十一、注意交易的CP（Conditions　Precedent）。

对交易先决条件的描述一般应当具体且可衡量。如果是潜力股，CP可以放宽在Long-stop date之前实现，如果在Longstop date之前无法实现，考虑是自动终止还是通知解约权；CP的实现标准是Best Endeavors还是Reasonable Endeavors，谨慎同意Hell or High water 条款，一般来说，市场惯例的ReasonableBest Efforts可以考虑。

当然，Height/Cup之类的CP要人为实现的难度较大，有一定风险。极少有交易文件约定Conditions　subsequent，因为先交割，然后出现问题后再Unwind的交易成本是较大的。

 

第十二、交易双方需要注意Covenant。

ConfirmativeCovenant一般可以做，但重大事项的Covenant（比如Assignmentof assets, termination of previous marriage, buying a porches等）；Negative/Restrictive Covenant（No shop，No　talk, No　solicitation等）谨慎作出，因为限制太多，容易违约。一旦做出，对交易的商业灵活性也有很大的限制。

Covenant不仅对过渡期要进行规定，而且对交易完成之后也要做出一定的规定，因为如果一个交易条款仅仅是看上去很好，但无法得到实际执行，从并购交易工作者的角度看，这也是没有意义的。

 

第十三、保留自身交易的灵活性和锁定对方的确定性。

国际并购交易中，买卖双方的立场均是最好能保持自身交易灵活性，同时又能在一定程度上锁定对方-比如并购交易中的Go　shop，Fiduciary　Out等制度就是典型的保持商业交易灵活性的制度。对于买方来说，要求拥有Matching　Right，是保证交易确定性的重要机制，至于matching right行使的时间、次数，就需要双方谈判确定了。

 

第十四、重大不利变化发生后的处理方式——MAC/MAE。

在一方有重大不利变化的时候，另一方有权退出，似乎也是人之常情。MAC可以定性(Degeneration/Emasculate?)，也可以定量（Weight/Loss of wealth?）。当然，常见的MAC/MAE的Carve Out事项涉及到双方的风险分配，在跨境并购交易中，要利用重大不利变化退出交易很难。

 

第十五、Termination。

确定好Terminate Event，双方合意达成Terminate是最好的方式。

 

第十六、交易中的分手费问题——Break up fees／Reverse　Break　upfees。

Break Up是否需要支付费用，如何计算。如果一方坚持不Break up, 可能付出的就不仅仅是费用问题了。当然，Break up fees可以规定双向适用，双方的Break Up费用是否等同，需要看各自的Negotiation Power. 为了分手费的执行问题，把握市场惯例是非常有必要的。

 

第十七、赔偿——Indemnity。

注意时间限度、有无De Minis,Basket,  Deductibles, Cap等。有无Individual Indemnity（比如Cheat）等。对于小的违规，可以视为De Minis不进行计算，等到了一定的程度后，再统一算账。

对于特别重要的事项的赔偿，可以考虑采用Individual　Indemnity。当然，Individual　Indemnity需要考虑执行性的问题，有可能需要要求Indemnity的一方提供担保以保证Indemnity义务的执行。

 

第十八、公告——Public Announcement。

对是否需要，口径如何，单方披露（特别是涉及到Celebrity的时候）应该如何处理等这些问题，双方应达成一致。比如在跨境并购交易中，小公司为了提振股价，总有冲动在交易的过程中对交易进行披露，这个时候，交易的另一方应当仔细评估披露给交易带来的风险。

 

第十九、Miscellaneous。

交易双方应当对交易文本中的其他条款进行关注，不能理所当然的认为是格式条款没有必要注意。很多并购交易出现争议后，交易双方往往在Entire　Agreement，No　Waiver等看起来常见的条款上产生争议。当然，对于通知条款来说，不论是延续，中止，抑或是终止关系，Notice还是必要的。

 

（文章来源：实务法律英语公众号）