摘要

本文从专家辅助人的制度规定出发，以“北京奇虎科技有限公司诉王小川”案（“奇虎案”） 为切入点，探讨专家辅助人尤其是语言专家出具专家意见时的规范问题。，本文力图以名誉权 侵权典型案例为切入点,以专家辅助人的意见为核心，探讨庭审中语言专家意见规范。从“北 京奇虎科技有限公司诉王小川”案入手，本文分析该案的专家意见文本，试图总结专家辅助 人在庭审中应持有何种立场、专家意见应遵循何种规范。本文横向对比我国专家辅助人制度 与司法鉴定制度、英美法系的专家证人制度，简要介绍专家辅助人制度的现状；进而从名誉 权侵权和涉案专家意见两个角度，评述和分析“北京奇虎科技有限公司诉王小川”一案；作 为对比，我们讨论了“胡杨案”（杨义巢诉胡肖琼案），试图分析该案中语言专家意见未得到 采纳的原因；最后、本文总结我国法庭中影响专家意见采信的因素，进而探讨如何规范专家 意见的立场及措辞。

关键词 专家辅助人 专家意见 中立性与倾向性

Abstract

In this paper, we examine the norms of expert opinion issue from a case study of “Beijing Qihu Technology Co.,Ltd, v. Wang Xiaochuan”. Different from previous research, in the study of expert in court, this paper wants to relates reputation rights infringement with legal effect of the expert opinion, trying to discuss the admissibility of expert opinion, especially linguists' opinions in court. In what follows, we want to take the case “Beijing Qihu Technology Co.,Ltd, v. Wang Xiaochuan" as an example, and analyze the expert opinion related, trying to conclude the expert's proper stand and the norms of expert opinion. There are four parts in this paper. We start with a brief introduction to the course of expert system's development in China. Then we analyze the case above-mentioned and expert opinion related. An additional discussion of case of “Yang v. Hu"(Yang Yichao v. Hu XiaoQiong) is also provided, including reasoning of refusal of its expert opinion. We end the study with the conclusion:1)expert opinion exists to assist litigant interest so that it inevitably contains tendentiousness, 2)expert should balance the opinion between neutrality and tendentiousness, 3)expert opinion should only focus on specialized knowledge rather than intervening in legal issue, especially fact-finding.

[Keywords] expert in court expert opinion neutrality and tendentiousness

1. 背景

我国专家辅助人的制度设计可以追溯至2002 年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定》（以下简称《证据规定》）中第 61 条中规定了“当事人可以向人民法院申请由一至 二名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明”。2012 年，我国民事诉讼法 修订之后增加了第79 条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出 的鉴定意见或者专业问题提出意见”。自此，具有专门知识者介入庭审以质疑鉴定意见或就专 门性问题发表看法的制度上升为正式的法律制度，学界将“具有专门知识的人”普遍称作“专 家辅助人”。

从价值层面分析，专家辅助人的制度设计可在一定程度上解决司法鉴定制度的问题，如 鉴定对象的种类无法全面涵盖司法实务中涉及的专门知识，鉴定意见在庭审中独享绝对权威 等。由于现行法只对专家辅助人出庭提出了要求，尚无出具专家意见的规范性条文或制度性 规定，在司法实务中亦无具体的采信标准。

鉴于此，本文从“北京奇虎科技有限公司诉王小川”一案入手，以该诉讼中涉及的专家 意见文本为例，分析何种专家意见在庭审中更有可能被采信，进而探讨专家意见的规范。

2. 综述

我国2012年民事诉讼法第79 条的规定被看作是对 2002 年《证据规定》第 61 条的法 律提升 （张立平，杨丹）。对于专家辅助人的地位和性质，最高人民法院民事审判庭就《证据 规定》撰写了《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书。该书指出，“专家辅助人”，“并 不是法定的称谓，是我们对本条司法解释的理解所下的定义”，即指“在科学、技术以及其他 专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅 助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人”。 （李 学军，朱梦妮）

民事诉讼法和《证据规定》都明确规定了证据类型包括当事人的陈述、书证、物证、视 听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种。关于专家意见是否具有证据效力， 最高院明确表示，当事人在诉讼中提交的证据必须属于2012年《民事诉讼法》第63条规定 的八种法定证据类型，而专家论证法律意见书并不属于法定证据，法院不予采信。笔者认为， 最高院的观点只明确表示了专家意见书不具有证据效力，不能作为证据直接采信。但这不能 直接说明专家意见书不能作为审判的参考依据。并且，《最高人民法院关于适用＜中华人民共 和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《解释》）第一百二十二条第二款明确规定，“具有专门 知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。“视为”一词表示，专家意 见确不具有严格意义上的证据能力。但“视为当事人陈述”，说明专家在庭审中发表的意见代 表了当事人的观点，应该得到法庭的重视，可以作为认定事实和最后裁判的参考。因此笔者 认为，书面和口头形式的专家意见都不具有证据能力，但是可以视为当事人的观点，在庭审 中应该予以参考。

2.1 比较——专家辅助人制度与专家证人制度

2.1.1 地位与作用

专家证人是英美法系中证人的一类，享有和证人同等的权利和义务，特指具有特定实践 经验或专门知识，在法庭上针对专业性问题阐述判断性意见的证人 （李云云，向珊珊）。美国 《联邦证据规则》（王进喜）规则 702 将“专家证人”界为：“在下列情况下，因知识、技能、 经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证：（a）专 家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实；（b）证 言基于足够的事实或者证据；（c）证言是可靠的原理和方法的产物；以及（d）专家将这些原 理和方法可靠地适用于案件的事实。”

由此可见，专家证人的作用就是辅助事实裁判者，利用其专业知识来弥补事实审理者在 专业性较强的案件中知识的不足，从而帮助事实审理者更准确地对事实做出认定。

根据“规则702”，事实审判者不可能具有的任何知识（而专家拥有相关知识）都有资格 被采纳 （潘琳），一个具有专业知识或技能的人可以就该知识或技能及其含义作证，即使这一 技能是通过经验而不是传统学习获得的。也就是说，具有可采性资格是相对于事实认定者而 言的 （杨良宜，杨大明）。根据传闻证据规则，专家证据“必须根据毫无争议或证实了的事实”， 规定专家不准在他/她的意见中根据任何传闻的、旁听道说与不能去反盘问（cross examination） 的非一手证据的资料/事实 （杨良宜，杨大明）。

2.1.2 倾向性问题

有学者认为专家辅助人的中立性体现在，其作为“科学的代言人”，必须以尊重科学、实 事求是的精神对待所遇到的问题，必须忠于科学、忠于真理 （高歌）。但有学者认为专家辅助 人应保持中立，不带有任何倾向性。笔者认为，专家辅助人应该尊重科学和客观事实，但是 “不应该带有任何倾向性”的观点有违制度设计的目的。受聘于一方当事人的专家辅助人需 要为己方当事人补强观点，其发表的言论必然带有倾向性，但此时中立性和客观性应进行一 定程度的调和，在保证以事实为依据、以法律为准绳，秉持客观科学原则的基础上，从专业 角度辅助己方当事人发表观点。

而英美法系中的专家证人制度，无论是中世纪的专家陪审团和法院顾问，还是 16 世纪 到 18 世纪由法院传唤的专家证人，都以中立性为其本质特征。直到 19 世纪中期，专家证 人制度才偏离了中立性而转向了当事人倾向性。有观点认为这种制度异化严重影响了案件实 体公正与程序公正 （高歌），也引发了学理和实务上对专家证人的规制。如前述列举的美国《联 邦证据规则》规则 702，将专家证人的职能规定为利用其“科学、技术或其他专门知识”来 “帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实”。分析法条的含义可知，专家证人对审判应持 中立态度。

2.2 比较——专家辅助人制度与司法鉴定制度

2.2.1 专家辅助人与司法鉴定人

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题 进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 （华律网-司法鉴定程序通则）。完成这一任务的角色， 是诉讼中的鉴定人。

鉴定人与专家辅助人的不同之处在于，首先，主体资格不同。在我国，鉴定人是具备法 定资格的自然人，但法律未明确规定专家辅助人应具备的资格。其次，聘请方式不同。专家 辅助人一般是由当事人自行委托，而鉴定人实际上多由侦查机关指定、聘请或由鉴定机构选 择、决定，个别特殊鉴定事项可由委托方、当事人、鉴定机构共同协商决定 （成都法院）。在 法律地位方面，专家辅助人是为受聘方服务，其法律地位与辩护人或诉讼代理人近似，不要 求其保持绝对中立，但仍遵守依法回避规定。鉴定人是大陆法系国家职权主义的产物，它产 生的主要原因是为法官了解相关专业知识提供“助手”，因而对其有中立性要求。鉴定活动不 受诉讼主体任何一方的制约，鉴定意见由自己负责，法律上必须处于绝对中立地位 （成都法 院）。最后，两者的职责范围不同。专家辅助人是为受聘方进行多阶段性的技术服务，职责范 围宽。鉴定人职责相对单一，主要限于实施鉴定、出具鉴定意见、在法庭上对鉴定意见进行 说明与解释。

2.2.2 专家意见与鉴定意见

2.2.2.1 专家意见

《解释》第一百二十二条规定， 当事人可以依照《民事诉讼法》第七十九条的规定，在 举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或 者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。由此可见，专家辅助人必须出庭发表专家意见， 不能仅提供专家意见书。但是在规范方面，我国目前的诉讼制度和证据制度，均尚未就专家 辅助人意见的形成提出程序性规范或实体性要求，因此，“专家辅助人意见常带有更大的随意 性”（李学军，朱梦妮）。缺失明确具体的规范容易导致实务操作中出现实体或程序上的瑕疵， 甚至会影响专家意见在诉讼过程中的作用。

在专家意见的效力方面，专家意见作为一种证据方式具有重要的诉讼功能。它是法官借 以查明案件事实，认定案件性质的重要依据。当案件涉及到其他专业领域有关的知识时,法官有 必要委托有关专家进行分析。专家经分析所得出的结论则可以作为法官查明案件事实的一种 必要方式和认定手段。另外，它以其“专有的、特定的判断和认定方式”，使那些初步具有证 明作用的证据材料显现其“在诉讼上的证据力”（陈蓉青）。在一些诉讼中，案件的事实涉及 到专业性的问题,当事人依据举证责任向法院提供许多证据材料，对于这些证据材料的审查判 断除了运用通常的认定、评价或经验法则外,有时还需要特殊专业知识、技能以及相应的专业 仪器设备来查验测试分析后才能作出结论。因此，“专家意见所具有的独特功能是其他证据形 式所不能代替的”（廖中洪）。

2.2.2.2 鉴定意见

鉴定意见的出具规范见于《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）中。其中第三章和 第四章分别为“司法鉴定的实施”和“司法鉴定意见书的出具”，对鉴定人出具鉴定意见进行 了规范。值得一提的是，“鉴定意见”一词是在2012年我国刑事诉讼法修改后确定的，在此 之前一直成为“鉴定结论”。这一转变在有的学者看来，“有助于降低人们对鉴定证据的盲从”。

“意见”代替“结论”，从字面意义上削弱了其确凿性和权威性，也为专家辅助人出庭进行质 证提供了一定空间。

在效力方面，鉴定意见明确被《证据规定》以及诉讼法相关规定列为证据类型之一。但 对于专家意见作何认定，法律条文中没有详细的说明。在司法实践中，大部分法官均将专家 辅助人的意见作为证据而采纳、采信，即“在认定或否定某些事实的存在时，均将相关专家 辅助人意见视为认定或否定的基础” （李学军，朱梦妮）。本文也倾向于认为其具有一定程度 上的证据效力，但是专家意见的采信应该遵循何种标准，应该考察哪些内容，在未来仍有较 大的探讨空间。

3. 案例

3.1 案情简介

在“北京奇虎科技有限公司与王小川名誉权纠纷”一案中，原告奇虎公司是 360品牌的 权利人，被告王小川系原告竞争对手——北京搜狗科技发展公司CEO。2015年5月1日，奇 虎 360 科技有限公司在其官网上先后使用英文和中文发表《奇虎 360 对评测机构指控作弊的 声明》。英文声明提至U "We regret that this behaviour has resulted into such comments from these labs”...” 中文声明中与之相对应的部分为“对此我们深感震惊，……”2015年5月5日，被告王小川 在其新浪微博中发表评论，内容为：“针对最近很火的360被指责安全测试中作弊的事件，这 两篇声明要对比着看。同一个公司，同一天，对同一件事情的官网，英文版道歉舔菊，中文 版愤慨抨击，这是什么品性？你以为他是为你好，其实只是逗你玩”。对此，奇虎公司以名誉 权侵权为由将王小川诉至法院。

3.1.1 一审

在一审过程中，双方主要就 regret 一词是否表示有道歉之意发生争议。经双方当事人认 可，法院依法委托北京思必锐翻译有限责任公司对于奇虎360公司2015年5月 1日英文声明 全文进行中文翻译，并对英文声明中“regret”一词的中文词义进行解释分析。翻译公司将“We regret that this b ehaviour has resulted into such comments from these labs ” 一句译为'‘因此对于我 方行为导致的有关评论，我们表示遗憾”。北京思必锐翻译有限责任公司认为，“regret” 一词 在奇虎声明中没有“道歉、歉意”的含义，翻译为“遗憾”更为准确和妥当，认为英文声明 中不含有道歉的意思。

一审法院认为，被告王小川新浪微博所指360公司因安全测试中作弊事件所发布的中英 文声明内容内外有别的事实并不存在。被告王小川在新浪微博中使用“舔菊”等具有污秽含 义的词语侮辱、诽谤原告奇虎公司，显然已经超出了公民言论自由权和批评监督权的范畴。 被告王小川微博被大量转发后，引发了负面评价效果，导致许多网民发表了贬低360产品和 原告企业形象的言论，使原告社会评价降低、企业形象和商业信誉受至一定损害，同时也必 然造成原告一定的经济损失。被告实施的行为主观上有过错，行为具有违法性，其违法行为 与原告的企业信誉受至损害的结果具有因果关系，已构成对原告名誉权的侵害，依法应承担 相应的民事责任。

3.1.2 二审

上诉人王小川不服一审判决，提起上诉。上诉状事实和理由中表示，“……奇虎公司英文 声明中“regret”这一多义词理解为道歉并无不妥，即便采用“遗憾”的翻译，奇虎公司的中 英文声明口径不一致仍是客观事实……”此外，在二审审理过程中，为证明奇虎公司的英文 版声明中“regret”有道歉含义及中英文声明的用词、态度及意思不一致，提交了北京百嘉翻 译服务有限公司、英华博译（北京）信息技术有限公司对奇虎公司英文版声明的翻译稿、北 京旗渡锦程翻译有限公司（“旗渡公司”）出具的《翻译专家意见书》及在线翻译、词典解释 等，其中翻译稿及意见书认为奇虎公司英文版声明中的“regret”有“歉意”的意思，词典显 示“regret”有“懊悔”、“惋惜”、“遗憾”、“悔恨”等意。

二审法院审理认为，由于英文中 regret 一词兼具遗憾、道歉等多种含义，在阅读理解时 易造成歧义，且奇虎公司的中英文声明在语气上确有差别，将regret译为奇虎公司主张的“遗 憾”也与中文声明中的“深感震惊”不同，王小川在涉案微博中批评奇虎公司英文声明“道 歉”虽不够准确，有失谨慎，但不能认定王小川系故意捏造事实。

3.2 评述

3.2.1 名誉权侵权视角

无论是学术界还是实务界，都长期存在着本案所涉及的名誉权与言论自由的平衡问题。 在现代民主宪政体制下，“是压缩一方当事人的言论空间保护另一方的人格权，还是限制一方 当事人的人格权给另一方当事人的言论自由更多的呼吸空间”确实是一项宪法难题，想要解 决这个难题，“必须建立在各国或地区对本国、本地区宪法基本权利的理解、查实、比较、协 调和权衡基础之上” (孙平)。我国法律条文中对于名誉权侵权的阐述较为宽泛，散见于《中 华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》等的原则性 规定中。从法条可知，我国法律保护公民的人格尊严，禁止对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷 害。

在普通法国家，英国1843年的《凯贝尔诽谤法》(Lord Campbell's Libel Act )、1952年《诽 谤法》(Defamation Act 1952 )和2013年《诽谤法》(Defamation Act 2013)均将言论真实性作 为诽谤的抗辩事由或侵权正当化事由，称为"真实性抗辩”，例如"…it is a defense to an action for defamation for the defendant to show that the imputation conveyed by the statement complained of is substantially true" (Campbell)。若被告能证明涉诉言论实质真实，则抗辩成立，被告不 构成诽谤。美国最开始同英国一样，采取“真实性抗辩”原则。但是 1964 年的纽约时报诉沙 利文案("New York Times v. Sullivan”)之后，美国最高法院创立了“真实恶意规则” (actual malice)。其含义包括：原告需证明被告明知其不真实(with knowledge that it was false )及轻 率不顾其真实与否(with reckless disregard of whether it was false or not)。此规则对于涉案言论 真伪的举证责任分配发生了转换，即如果原告不能证明诽谤性言论是虚假的，则承担败诉后 果，体现了保护言论自由与公民名誉权的平衡。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)明确，“因撰 写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本 真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属 实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的 基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”，从这一条可以推知我国 法律也承认真实性可以成为名誉权侵权的抗辩事由。“事实上我国法院均采取言论不实的推定， 要求被告承担真实抗辩的证明责任”。这一观点也体现出了宪法对于人权保护的立场，符合我 国法治发展的路径和原则，即“不能让每个被诽谤之人自证清白” （安德颖宝）。

3.2.2 专家辅助人角度

笔者认为，本案一审中委托北京思必锐翻译有限责任公司出具的翻译文本，以及二审中 委托北京旗渡锦程翻译有限公司出具的《翻译专家意见书》等，属于民事诉讼中专家辅助人 出具的专家意见。专家辅助人应凭借专业知识出具专家意见，与案件争议焦点有直接关联， 单纯就涉案的有关专门性问题提出有根据的科学的意见。但专家意见不应就争议事实直接给 出结论。“专家辅助人所陈述的专家意见,仅是补强一方当事人对案件涉及的专业问题的说明 意见,弥补当事人专业知识的欠缺与不足。” （廖中洪, 证据法精要与依据指引），“不能直接 就该鉴定意见所指向的涉及专门性问题的案件争议事实提供证明” （李学军，朱梦妮），否则 专家意见与鉴定意见的界限就难以区分。

就本案来讲，专家辅助人出具的意见应限于 regret 一词的含义范围，从专业视角分析可 能得到的翻译结果，而不是具体到涉案文本的含义。从这一点来看，一审中思必锐翻译公司 给出的意见已经涉及到涉案文本的具体含义，且具有一定的主观色彩，这样不利于审判者进 行中立的价值判断，极易误导审判者。二审中，旗渡公司给出的专家意见则以恰当的方式发 挥作用，即全面给出 regret 一词的中译结果，但仅限于涉案文本的具体含义，将定论空间交 给法庭。

4. 比较视角下专家意见的规范

我国专家辅助人制度尚未对专家意见的规范问题作出具体规定，而缺乏规定难免会使得 实务中一些细节问题产生疑问和纷争。由于不同学科、不同专业的专家意见书内容各异，不 易进行总体研究，因此，笔者将以本案中旗渡公司出具的翻译意见书文本为例，以我国现行 司法鉴定制度为依托进行对比，从形式和内容两个方面入手，就语言专家的专家意见规范进 行讨论。

4.1形式规范-资格审查

在我国，司法鉴定意见的审查一般可以分为形式要件审查和实质要件审查。形式审查主 要包括鉴定主体和鉴定文书的格式两方面。鉴定主体适格审查包括对鉴定机构、鉴定人鉴定 资质审查、鉴定机构业务范围审查、回避审查 （章宣静，张倩）。在鉴定人资质审查方面，如 果某具有专门知识的人没有经省级司法行政机关审核登记，未取得“司法鉴定人执业证”，则 不具有鉴定人资格，出具的鉴定意见不具有证据资格 （李学军，朱梦妮）。

相比之下，笔者认为专家意见在主体资格审查上应更加灵活。拥有一定行业资质或标准 化考试资格的专家辅助人显然更具有权威性，比如本案中一审二审都委托了翻译公司对涉案 文本进行分析，这种情况下的专家意见无疑具有很强的说服力。专家辅助人需要具备专业资 质，但由于并非所有专业知识都拥有标准化考试或行业准入资格等评测标准，法院可以要求 专家辅助人自证其具有提出专家意见的能力或资格，此能力或资格可以作为法院认定其专家 意见权威性的参考指标。在实行专家证人制度的英美法系国家，多采用“诉中确认”的方式 （李 学军，朱梦妮）约束专家证人的资质，“专家证人不一定拥有高深与尖端学问/专长人士”“一 些十分普通学问/学历的认识，凭他/她经历过的经验，是法官/仲裁员不会拥有的，已可担任 专家证人的任务” （杨良宜，杨大明），即将其是否具备相关的专门知识、专门技能作为鉴定 意见或专家意见可否被采纳的标准之一。因此，我国的专家辅助人资格审查即可以采取类似 于英美法系中“诉中确认”方式进行。

4.2 内容规范

司法鉴定意见的实质审查，是指对鉴定文书具体内容的审查，主要包括对文书标题、鉴 定事项、鉴定材料、鉴定过程、分析说明、鉴定意见的审查 （章宣静，张倩）。在专家意见的 内容规范上，笔者认为可以参考鉴定意见的实质审查过程，分为委托主体、分析对象、论述 过程、意见结论等几个方面。例如本案二审中，旗渡翻译公司给出的专家意见书主要包含三 个部分，“出具本意见书的原因”“本意见书采用的基本工作方法及论证范围”和“声明的事 项”。意见书的第一部分简要介绍了委托人情况、案件争议焦点以及出具意见书的目的，即“对 regret 一词作动词时的含义作出分析”。以下笔者主要就意见书第二部分和第三部分进行详细 讨论。

4.2.1 意见内容

《解释》规定，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。 有学者认为，民事诉讼中的当事人陈述分为牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述两大 部分，而能够作为一种证据的当事人陈述，只能是就“事实”所做的陈述 （王亚新、陈杭平）。 从中可以推出，专家意见也只能针对“事实”进行分析，而止步于提出主张。笔者认为，这 一点与前述（3.2.2）中的观点是一致的，即专家意见只能就案件事实从专业视角给出分析， 但不能就案件争点给出最后结论。旗渡翻译公司给出的意见书第二部分，详细介绍了论证方 法和论证过程，包括“就 regret 一词作动词时的含义查阅权威英汉词典”和“就权威词典体 现出regret作动词时的常见含义查看权威汉语词典”证明出regret一词作动词时的含义包含 了 “懊悔”之意。意见书最后得出结论为“王小川先生有可能将奇虎360英文声明中regret 一词理解为‘懊悔'”，恰到好处地既为己方当事人补强了有利的诉讼观点，又没有僭越专家 辅助人的职责，而将辩论的空间留给律师，将定论的空间交给法庭。二审的判决结果也证明 了法庭最终认可和采信了这一专家意见。

与本案相对比，2006年“胡杨案”（杨义巢诉胡肖琼案）中的“语义鉴定结论”却并未 得到采信。该案中涉案短信被专家认为杨某“运用语言手段对胡某发出了性暗示”，而法院则 认为“胡某对于短信内容并没有翔实,有效证据证实尚不足以认定杨某向胡某发出了性暗示” （余德厚，肖继强，梁成文）。笔者认为，本案中的专家意见书，即“语义鉴定结论”在表述 方式和文本内容都存在争议。首先，我国法律制度中的司法鉴定是否包含了所谓的“语义鉴 定”有待商榷。根据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：

“（一）法医类鉴定；

（二） 物证类鉴定；

（三） 声像资料鉴定；

（四） 根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应 当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”

从中可知，该条款并未明确司法鉴定中是否包含了所谓“语义鉴定”，其证据能力亦需经 法院裁量。其次，“鉴定结论” 一词在2012年民事诉讼法修改时已经改为“鉴定意见”，从如 今的视角来看，该“结论”实质上应属于一种专家意见。另外，语言学的研究不同于自然科 学的实验证明，语义分析有可能具有一定的主观色彩，分析过程的科学性难以用公认标准来 衡量。最后，语言专家得出“具有性暗示”的结论具有一定的导向性，有可能会影响法院的 判决。以上这些因素都有可能导致法院基于公正性和中立性的考量，不采信该专家意见。

4.2.2 立场平衡

本文在综述部分简要论述了专家辅助人的立场问题，即专家意见要将中立性与倾向性进 行平衡。“意见”一词在汉语词典中有种解释，分别为“见解，立场”，“指对人对事不满意的 想法”和“识见”。由此可知，专家意见适用第一种解释，是专家基于专业知识和专业分析得

到的见解、持有的立场。由于存在委托与被委托的关系，专家辅助人不可避免地要为委托方 当事人进行诉讼意见的证明和补强，专家的见解和立场应该与其委托方当事人保持一致，因 此要求专家辅助人保持绝对中立是不具有说服力的。但同时，专家意见的客观性又该如何体 现？笔者认为，可以采取此种识别方法：“若为本案的另一方当事人出具意见，也会得出同样 的结论” ( “Linguists must carry out their analyses in such a way that the same results would occur if they were working for the other side in that case.”) (Shuy) 。反观王小川案中一审的翻译意 见以及“胡杨案”中的专家意见，已经无法证明其客观性，如按照前述的观点衡量，专家辅 助人若为诉讼的另一方提供专家意见，未必会得出同样的结论。而王小川案二审中，旗渡翻 译公司给出的专家意见书则通过对regret 一词的全面翻译得出结论，有效避免了这种风险。

综合以上的论述，笔者认为专家意见在绝对的中立性和绝对的倾向性之间要把握平衡， 同时，不能违反法律的规定作出虚假证明，又要从己方当事人的立场出发帮助理清案件的事 实。因此，笔者提出坐标图以辅助本文的结论：

5.结语

综上所述，本文从实 务案例中涉及的专家意见书入手，探讨了专家辅助人在诉讼中的意见、立场，以及出具专家 意见的规范性以及可采性问题。在我国日臻完善的诉讼程序中，专家辅助人在质证环节的重 要性尤为凸显。本研究发现，专家意见的措辞会在很大程度上影响法院对其的采信。如欲充 分发挥专家辅助人在庭审中的作用，对鉴定意见提出合理挑战，进而最大程度帮助法官认定 事实，即宜提升专家意见(尤其是措辞)的规范性和可采性。我们认为，专家在出具意见时， 只能在其专业领域内分析论证，避免触及案件的事实认定或最终裁判。一言以蔽之，专家辅 助人要把握知识中立性与立场倾向性的平衡——既能为己方当事人争取有利的诉讼地位，又 能帮助法官破除案件审理中的障碍。

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（张鲁平 王湛铭 中国政法大学外国语学院）